Regulacje nt. obrony polskich spółek przed przejęciami. Opinia PTG

Regulacje nt. obrony polskich spółek przed przejęciami. Opinia PTG

22 maja 2020 r. w serwisie Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw (nr w wykazie rządowych prac legislacyjnych: UD 84). Polskie Towarzystwo Gospodarcze zwraca uwagę na zawarte w projekcie regulacje dotyczące tzw. mechanizmu ochrony polskich przedsiębiorstw przed przejęciami przez podmioty zagraniczne.

1. Rozszerzenie katalogu nabywców wyłączonych z obowiązku uzyskania zgody prezesa UOKiK

Projekt zmian w przepisach ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (dalej ustawa KNI) zawiera upoważnienie dla Prezesa UOKiK do wyrażenia sprzeciwu wobec nabycia (lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji) podmiotu objętego ochroną przez osobę fizyczną niebędącą obywatelem państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub podmiot nie posiadający od co najmniej dwóch lat siedziby w państwie EOG. Katalog podmiotów wyłączonych z obowiązku uzyskania zgody Prezesa UOKiK na nabycie podmiotu objętego ochroną został w przepisach projektu określony bardzo wąsko i uniemożliwia swobodne inwestycje ze strony osób fizycznych oraz podmiotów z takich państw jak Stany Zjednoczone, Australia, Kanada, Japonia czy Szwajcaria. Niewątpliwie następstwem pandemii koronawirusa będzie ogólnoświatowe spowolnienie gospodarcze, które spowoduje, że jedynie najsilniejsze gospodarki będą miały możliwość przeznaczać znaczące środki finansowe na inwestycje zagraniczne. Ograniczenie możliwości swobodnego nabywania polskich przedsiębiorstw jedynie do podmiotów z państw EOG sprawi, że znacząco wzrosnąć może w Polsce udział inwestycji ze strony najbogatszych państw Unii Europejskiej, co zaburzy równowagę inwestycyjną.

W związku z tym proponujemy zamianę kryterium obywatelstwa lub posiadania siedziby w państwach EOG na tożsame kryterium jednak w odniesieniu do państw zrzeszonych w Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) oraz modyfikację proponowanego brzmienia art. 12j ust. 1 ustawy KNI poprzez usunięcie punktu 4. Zmiany te zdecydowanie rozszerzą katalog podmiotów mających możliwość swobodnego inwestowania w polskie przedsiębiorstwa, a jednocześnie zapewnią ochroną przed nabywaniem polskich firm przez podmioty wywodzące się ze szczególnie ekspansywnych rynków. Dodatkowo proponujemy wypracowanie katalogu jasnych przesłanek pozytywnych, których spełnienie umożliwiłoby nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji nad podmiotem objętym ochroną przez podmiot, którego większość beneficjentów rzeczywistych jest spoza EOG/OECD.

2. Wyłączenie podmiotów zależnych instytucji finansowych spod regulacji art. 12e ust. 3 ustawy KNI oraz wprowadzenie definicji beneficjenta rzeczywistego

Art. 12e ust. ustawy KNI wprowadza domniemanie nadużycia lub obejścia prawa przez podmiot który faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie innym niż czynności związane z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji, lub nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa wchodzącego w skład EOG.

W naszej opinii bardziej adekwatne będzie przyjęcie rozwiązania, które wyłączy spod regulacji art. 12e ust 3 podmioty zależne instytucji finansowej, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tych podmiotów jest inwestowanie, na własny lub cudzy rachunek, w akcje albo udziały innych przedsiębiorców. Dodatkowo proponujemy odwołanie się w przepisach ustawy KNI do definicji beneficjenta rzeczywistego (w tym sposobu ustalanie tegoż beneficjenta rzeczywistego) ujętej w ustawie z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i badanie siedziby beneficjenta rzeczywistego.

3. Zmiany w katalogu podmiotów podlegających ochronie

Nowy artykuł 12d ust. 1-4 ustawy KNI zakłada bardzo szeroki katalog podmiotów podlegających ochronie, jednocześnie zakładając że przesłanką wystarczającą do spełniania wymogów ustawowych jest prowadzenie działalności w danej branży, bez kryterium minimalnego procentu obrotów z tej działalności. Zgodnie z projektowanym brzemieniem przepisów badany nie jest udział  podmiotu w rynku w danym sektorze, a także brak jest kryteriów określających wpływ bądź zagrożenie dla interesów państwa.

Proponujemy, aby Rada Ministrów w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie art. 4 ust. 2 ustawy KNI określiła wykaz podmiotów podlegających ochronie, uwzględniając czynniki takie jak:

  • istotny udział danego podmiotu w rynku,
  • skalę prowadzonej działalności,
  • rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenia dla fundamentalnych interesów państwa związane z prowadzeniem działalności przez dany podmiot objęty ochroną,
  • możliwość wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego w odniesieniu do podmiotu działającego w danym sektorze, zastosowania kontroli inwestycji na zasadach określonych w ustawie dla zapewnienia ochrony porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, o którym mowa w art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a także określenie czasu uzasadniającego zastosowanie danego środka.

Dodatkowo proponujemy, aby ustalanie listy podmiotów objętych ochroną odbywało się przy uwzględnieniu odwołania do głównego przedmiotu działalności gospodarczej w rozumieniu Polskiej Klasyfikacji Działalności.

4. Zmiany w procedurze zawiadamiania Prezesa UOKiK

Pierwotnie projekt zmian w przepisach ustawy KNI przewidywał rozwlekłą, kilkuetapową procedurę badania zawiadomienia trwającą w zasadzie, z biznesowego punktu widzenia, w nieskończoność (240 dni z możliwością przedłużania pytaniami). W wersji projektu, która trafiła do Sejmu RP terminy zostały skrócone i ich długość ostatecznie pokrywa się w zasadzie z terminami przewidywanymi w przepisach dotyczących zgłaszania do UOKiK zamiaru koncentracji.

Z racji tego, że organem kontroli właściwym do prowadzenia postępowania w sprawie ww. zawiadomienia będzie Prezes UOKiK proponujemy, aby do tego postępowania miały zastosowanie odpowiednio przepisy Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (ustawy o OKiK) dotyczące zgłaszania zamiaru koncentracji. Proponujemy doprecyzowanie definicji „znaczącego uczestnictwa”, o której mowa w art. 12c ust. 1 pkt 1) ustawy KNI, poprzez odwołanie się do pojęcia „decydującego wpływu” będącego elementem „przejęcia kontroli” w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o OKiK. Ponadto proponujemy, aby wzór zawiadomienia odpowiadał Wykazowi Informacji i Dokumentów stosowanemu w procedurze kontroli koncentracji.

5. Przedłużenie okresu vacatio legis

Zawarte w projekcie ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw przepisy końcowe przewidują 30-dniowe vacatio legis w odniesieniu do nowelizacji przepisów ustawy KNI. Jest to stanowczo zbyt krótki czas, aby wszelkie  projektowane zmiany mogły zostać właściwie wdrożone. Ponadto tak krótki okres wejścia w życie rzeczonych przepisów może spowodować znaczące opóźnienie lub zablokowanie inwestycji już realizowanych, a co za tym idzie zdecydowane pogorszenie sytuacji gospodarczej wielu polskich przedsiębiorców.

Proponujemy zmianę w art. 53 pkt 2 ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw poprzez wydłużenie okresu vacatio legis dla przepisów ustawy KNI do 6 miesięcy od dnia ogłoszenia.

Jako Polskie Towarzystwo Gospodarcze zdecydowanie popieramy wszelkie działania mające na celu ochronę polskiej gospodarki. Wprowadzane mechanizmy prawne powinny być jednak  skonstruowane w taki sposób, aby umożliwiały także jak najszerszy dostęp polskich przedsiębiorców do kapitału, niezbędnego do dalszego prowadzenia działalności gospodarczej oraz rozwoju w czasach kryzysu spowodowanego pandemią „koronawirusa”.

Powyższe uwagi zostały przekazane Wiceprezesowi Rady Ministrów Jadwidze Emilewicz.